Con frecuencia nos encontramos con determinados temas recurrentes que hacen saltar las alarmas del mundo del derecho del trabajo.

Uno de ellos es la facultad empresarial de la vigilancia y control de sus trabajadores y la actividad desarrollada por éstos.

La confrontación entre el poder empresarial de control de la actividad y el derecho a la intimidad del trabajador despunta en múltiples facetas. Tuvimos ocasión de mostrar nuestra opinión en este mismo blog respecto de las grabaciones en el centro de trabajo (9 de mayo del 2016). Analizábamos allí la doctrina del Tribunal Constitucional en su sentencia de 3 de marzo de 2016 y concluimos en que debería pasar el triple filtro (necesidad, justificación e idoneidad de la medida adoptada) para entender válida la decisión empresarial.

La introducción de medios electrónicos en todas las facetas de nuestra vida, incluido el trabajo, hace que cada vez sean más frecuentes los supuestos objeto de análisis.

El último de ellos es el de la validez de la vigilancia de las comunicaciones del trabajador por parte del empresario, especialmente de actualidad por la sentencia del TEDH de 5 de septiembre del 2017 y que ya ha sido objeto de numerosos comentarios. Pretendemos analizar aquí su doctrina en relación con la jurisprudencia interna previa a la misma.

Podemos señalar que el empresario tiene facultad para establecer una vigilancia sobre la forma en que los trabajadores utilizan los medios de comunicación puestos a su disposición, si bien este hecho no elimina su derecho a la intimidad y por ello el empresario debe advertir claramente de las normas de uso, establecimiento de los sistemas de vigilancia y su alcance.

Los derechos confrontados en estos supuestos son el respeto del trabajador a su vida privada y el del empleador a adoptar medidas para garantizar el buen funcionamiento de su empresa. Las comunicaciones del trabajador están incluidas dentro de conceptos como “vida privada” y “correspondencia” que no desaparecen por completo al desarrollarse dentro del centro de trabajo. El poder empresarial de control no es ilimitado y debería venir configurado por el criterio manifestado del uso de los medios para fines estrictamente laborales, comunicado previamente al inicio del control. Salvaguardando en éste la debida proporcionalidad en la intromisión en la intimidad del trabajador.

El Tribunal Supremo (sentencia 6 de octubre de 2011 rec. 4053/2010) ya tuvo oportunidad de analizar esa misma confrontación. El supuesto de hecho se refería a la existencia de una prohibición absoluta, válidamente impuesta por el empresario, sobre el uso de medios (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines particulares, tanto dentro como fuera de la jornada de trabajo, entendiendo implícita la advertencia sobre posible instalación de sistemas de control del uso de los mismos. En tal supuesto, se decía, no puede el trabajador pretender que surja un derecho de intimidad en el uso de los medios puestos a su disposición.

Con anterioridad el propio Tribunal Supremo (sentencia 26 de septiembre del 2007 rec. 966/2006) recalcaba que la empresa debía, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales e informar que va a existir control y medios que han de aplicarse en orden a comprobar su correcto uso.

En definitiva, si se cumplen esas premisas previas el control posterior no supondría vulneración de la “expectativa razonable de intimidad” para valorar la advertencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos.

Como podemos ver nuestros tribunales ya tenían configuradas las directrices para conjugar ambos derechos confrontados. En la sentencia de 26 de septiembre del 2007, el Tribunal Supremo venía a señalar tres requisitos para que no se entendiese invalida la intromisión en la esfera de intimidad:

a) Establecer previamente las reglas de uso de los medios proporcionados.

b) Información del control y medios a aplicar en tal comprobación.

c) Posibilidad de aplicar otros medios de carácter preventivo como exclusión de determinadas conexiones.

En la posterior de 6 de octubre del 2011 parece relajar algunos de estos matices (específicamente el anuncio de las medidas de comprobación) por entender que lo decisivo a la hora de enjuiciar la vulneración del derecho fundamental es “la tolerancia” de la empresa que es la que “crea una expectativa de confidencialidad”. Si hay prohibición de uso personal deja de haber tolerancia y ya no existirá esa expectativa de intimidad en el trabajador. Y ello con la independencia de la información que la empresa haya podido proporcionar sobre el control posterior y su alcance.

¿La sentencia del TEDH vendría a incidir en ésta la última doctrina? ¿Debemos entender como más ajustada la sentencia de 26 de septiembre de 2007 que exigía la notificación de los instrumentos y alcance del control? Una primera impresión parece indicar que se acerca más la primera de las sentencias dictadas al requerir que la comunicación empresarial debiera contener no ya solamente la prohibición sino también los sistemas y alcance del control. No obstante, deberemos estar pendientes de futuros fallos del Tribunal Supremo en orden a ratificar la doctrina más reciente o ajustar a esos mayores requerimientos.

También es cierto que la estimación del Pleno del TEDH se produce tras una enmienda a una sentencia previa de su Sección 3ª de 12 de enero de 2016 (donde se indicó que no había violación del artículo 8 de la Convención). El criterio inicial del justo equilibrio entre el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y los intereses de su empleador se ve ahora modificado por cuanto considera que los órganos judiciales nacionales no habían determinado los motivos específicos de justificaban la introducción de las medidas de control, el empleo de medidas menos intrusivas en la esfera privada y si las comunicaciones se hubieran podido acceder sin su consentimiento.

Vemos pues que en cada caso concreto podemos encontrarnos con elementos sutiles que inclinen la balanza hacia una u otra posición y determina la validez de las pruebas obtenidas en dicho control.

Resulta sin embargo claro que el empresario puede establecer una vigilancia sobre los medios de comunicación puestos a disposición del empleado pero que debe ser prudente, habiendo advertido previamente del uso de los mismos y realizar el control conforme a criterios que no invadan en exceso esa esfera de intimidad del trabajador.

Como siempre el acierto en la búsqueda del equilibrio determinará la validez de tales controles.

FUENTE: ASESORIAYEMPRESAS