El TS declara ilegal la cláusula del convenio colectivo que reserva la condición de fijo discontinuo a quienes prestan sus servicios para la empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, por lo que el no llamamiento del trabajador que reúne los requisitos legales para adquirir la condición de fijo discontinuo, debe ser considerado despido improcedente.

La cuestión litigiosa consiste en determinar si el contrato que reunía a las partes era temporal de obra o servicio determinado o fijo discontinuo cuando el convenio colectivo aplicable limita el acceso a la condición de fijos discontinuos en función de un número de jornadas trabajadas.

La Sala, reiterando la doctrina al respecto, considera que la actividad del trabajador no encaja en la contratación para obra o servicio determinado sino que son trabajadores fijos discontinuos porque la actividad desplegada (peón agrícola), aunque limitada en el tiempo no es de duración incierta.

Además, junto a la figura recogida en el art. 16 ET, el convenio recoge otras formas de adquirir la condición de fijo discontinuo que no se ajusta a lo establecido por el ET al vincularlo a la necesidad de alcanzar un número determinado de jornadas u horas de actividad.

Hay que entender que las dos previsiones contenidas en el convenio colectivo no agotan las posibilidades de que los trabajadores adquieran la condición de fijo discontinuo y es que conforme al ET tiene también esta condición quien realice trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen de actividad de la empresa y ello con independencia del número de jornadas que realice anualmente.

Por tanto, la cláusula que contiene el convenio examinado, que reserva la condición de fijo discontinuo a la prestación de servicios durante determinados períodos temporales es ilegal. Esto no se opone a la remisión que el art. 16.4 ET hace a la negociación colectiva pues las cláusulas allí establecidas pueden favorecer la estabilidad en el empleo de quienes han venido prestando servicios temporales lícitos en la empresa pero lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio una actividad claramente estacional y cíclica.

STS Sala 4ª de 13 febrero de 2018. EDJ 2018/18557

FUENTE: ADN SOCIAL