La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el permiso de lactancia es posible acumularlo atendiendo a la hora de ausencia cuando tal derecho de acumulación se recoge en el convenio colectivo aplicable, pero sin fijar los términos de tal acumulación o si, en ese caso, se debe estar a la práctica empresarial de acumulación en función de la media hora de reducción de jornada.

Los hechos probados se refieren a que el Convenio Colectivo establece que el trabajador o trabajadora tendrá derecho a «una hora diaria de ausencia, dividida en dos fracciones de media hora o reducción de la jornada diaria en media hora. Posibilidad de disfrute acumulado». Por su parte, la Comisión Paritaria del Convenio, se planteó el tema en los siguientes términos: «se considera que la lactancia acumulada debe realizarse computando 60 minutos diarios y no el tiempo que en la actualidad viene acumulando la empresa, teniendo en cuenta la jurisprudencia existente en esta materia.

La Dirección de la empresa responde que la acumulación de horas de lactancia no es un derecho de los trabajadores que se desprenda directamente del ET, sino que dicha norma establece su regulación por vía convencional. Su convenio no establece dicho derecho, sino exclusivamente su posibilidad de acuerdo, de lo que se deduce que el trabajador que esté interesado al faltar tal regulación convencional deberá pactar con la empresa los términos de la acumulación, y entre ellos el tiempo de acumulación diario. Es decir, no existe un derecho de aplicación directa, sino la posibilidad de pactar en los términos que las partes acuerden.

El TS considera que Los términos del Convenio Colectivo son claros en orden a que los negociadores del Convenio han querido introducir la opción de disfrutar ese derecho de forma acumulada. Cuestión distinta será fijar los términos de esa acumulación y si debe obtenerse sobre una hora de ausencia o media hora de jornada al no señalar nada al respecto el Convenio Colectivo.

En este sentido, la acumulación en jornadas completas debe obtenerse acudiendo a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de jornada, ya que el derecho al permiso por lactancia se identifica con la ausencia de una hora del centro de trabajo para cubrir esa finalidad , ausencia que puede suplirse por otras fórmulas y así se ha previsto que pueda sustituirse por la reducción de jornada, en cuyo caso, se identifica esta con una duración concreta -media hora-.

Y tanto una u otra forma de ejercer el derecho son mínimos de derecho necesario relativo, que el Convenio Colectivo debe respetar. A partir de ahí, el legislador ha señalado que la negociación colectiva puede permitir acumular en jornadas completas el derecho. Dado que ese derecho consiste en ausentarse del centro de trabajo, este permiso es el que se acumula y, por tanto, lo es sobre la hora de ausencia.

La norma estatutaria acude a la expresión «acumularlo», en clara referencia al derecho y no dice «acumularla» en referencia a la reducción de jornada. Por tanto, lo que se traslada a la negociación colectiva es la acumulación de las horas de ausencia, salvo que esa previsión legal se supere por otra más beneficiosa para el trabajador o la trabajadora o que en acuerdo bilateral entre empresa y trabajador se mejore la norma legal o convencional.

Cuando el convenio colectivo recoge la posibilidad de acumular la reducción de jornada por lactancia, sin especificar cómo ha de llevarse a cabo, hay que computar una hora y no solo media hora.

FUENTE: DISJUREX