El TS declara que cuando el trabajador acude ante el FOGASA lo realiza ante el incumplimiento empresarial y en atención a la garantía legal que, con cargo al Fondo, permite que se perciban los salarios no abonados, en los casos y cuantías fijadas legalmente. Y si no ha percibido del empresario el salario, como sucede en este caso, no procede que el FOGASA lleve a cabo retención o deducción alguna sobre un concepto no abonado. Las retenciones o deducciones solo operan cuando se abonan las cantidades en cuestión.

La Sala entiende que no es posible considerar que la deuda salarial que deba tomarse para determinar la responsabilidad de FOGASA sea en neto y no en bruto ya que lo que el artículo 33 ET pone a cargo del Fondo de Garantía son las prestaciones que sustituyen obligaciones incumplidas por un empresario insolvente, en materia de salarios y de indemnizaciones por cese. El salario neto, producto de descontar las retenciones fiscales y las deducciones por cuotas a la Seguridad Social, surge cuando se ha hecho efectivo a los trabajadores el pago de las pertinentes cantidades que debe garantizar FOGASA, ya que su abono es lo que permite llevar a cabo aquellas deducciones.

Por tanto, la emisión de un certificado por la Administración Concursal de los créditos a favor de los trabajadores, con especificación de cantidades netas, tan solo sirve como documento acreditativo de la deuda que se mantiene con los trabajadores y para justificar el importe a tener en consideración a la hora de fijar los límites cuantitativos de responsabilidad del FOGASA. Dicho certificado, en consecuencia, no implica que la resolución de FOGASA deba establecer las prestaciones que debe garantizar sobre las cuantías netas que en él se puedan indicar, excluyendo las retenciones o deducciones que operen sobre los conceptos salariales o indemnizatorios.

Esto es así porque la obligación de retener nace en el momento en que se satisfacen o abonan las rentas, tal y como dispone el art. 78.1 RIRPF. Igualmente, según el artículo 22.4 Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, en el momento de hacer efectivas las retribuciones se procederá a descontar al trabajador la aportación que corresponda a empresario y trabajador.

El FOGASA es, en los supuestos del art. 33 ET, el pagador del salario y, por ende, es el sujeto obligado a realizar las retenciones o deducciones oportunas. Y cuando paga, además, pasa a subrogarse en los derechos de los trabajadores pudiendo acudir ante la empresa, en este caso concursada, para hacerse cobro de las cantidades satisfechas en sustitución del acreedor principal. Y es sujeto obligado a practicar retenciones o ingresos a cuenta del IRPF en cuanto satisface rentas sometidas a esta obligación, de forma que los salarios que abone, en cuanto son rendimientos del trabajo, pueden estar sometidos a la retención fiscal, en cuyo caso será el Organismo recurrente el que debe proceder en tal sentido.

STS Sala 4ª de 20 diciembre de 2018. EDJ 2018/688194

FUENTE: ESPACIO ASESORÍA