En caso de riesgo de pasar a concurso de acreedores, ¿es posible aplicar un ERE tras un ERTE COVID-19?

Como es sabido, las empresas que incumplan el compromiso de mantenimiento de empleo asociado a los ERTES tendrán que reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas, incluido el recargo y los intereses de demora correspondientes, salvo limitadas excepciones tasadas.

La DF 1ª del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, modifica la DA 6ª del Real Decreto Ley 8/2020 que establece el compromiso de mantenimiento del empleo e introduce un apartado 4 con el siguiente tenor:

"No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal."

La D.A 6ª del Real Decreto Ley 8/2020 no se refiere a las empresas que se hallen en situación de insolvencia, sino a aquellas en las que «concurra un riesgo de concurso de acreedores» en los términos del ex art. 5.2 de la Ley Concursal. La nueva Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo), en vigor desde el 1 de septiembre del 2020, menciona en su artículo 2 el riesgo de concurso de acreedores a efectos de la obligación de mantenimiento de empleo, exigiendo que se trate de "hechos externos reveladores del estado de insolvencia".

La norma parece clara, el despido colectivo resultará ajustado a derecho cuando se acrediten las causas económicas o productivas siempre que la empresa se declare con posterioridad en concurso de acreedores. No obstante, hasta la matización normativa o conocer el criterio doctrinal interpretativo, no sería posible asegurar que la concurrencia del riesgo sin solicitud del concurso en atención a lo dispuesto en el art. 6 Ley 3/2020, de 18 de septiembre, o situación de concurso, pero aplazamiento de la solicitud de éste por aplicación del citado precepto, permitiría eludir la aplicación del compromiso de mantenimiento del empleo con un carácter general. Es decir, para que opere la no devolución de exoneraciones de cuotas en caso de despido bajo esta posibilidad sólo existiría un respaldo legal que permita eludir la aplicación del compromiso de mantenimiento del empleo con carácter general en caso de posterior declaración de concurso toda vez que el término “riesgo de concurso de acreedores” al que se asocia la posibilidad de no aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo resulta totalmente indeterminado.

En cualquier caso, las compañías han de acogerse a este supuesto cuando cuenten con la documentación necesaria que acredite la insolvencia actual, o inminente, es decir, cuando quede patente que la empresa no podrá hacer frente a sus obligaciones de pago en un periodo de tiempo corto, y siempre que el telón de fondo de las medidas a adoptar sea la situación económica derivada de la crisis sanitaria.

En este sentido podemos citar:

STSJ Comunicad Valenciana nº 4278/2020, de 1 de diciembre de 2.020, ECLI:ES:TSJCV:2020:8520

"Es cierto que la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley 8/2020 establece para las empresas que han adoptado un ERTE por fuerza mayor al amparo del art. 22 del dicho Real Decreto Ley, como es el caso de la empresa (...), el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad y que en el presente caso la referida empresa ha procedido al despido colectivo de los trabajadores que tenían suspendidos sus contratos de trabajo, sin mediar solución de continuidad entre dicha suspensión y la extinción de sus contratos, pero como aducen las codemandadas, la disposición final primera del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo , de medidas sociales en defensa del empleo, modifica la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 que establece el compromiso de mantenimiento del empleo e introduce un apartado 4 con el siguiente tenor: "No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal."

Y en el presente caso existía dicho riesgo como lo evidencia que el 30-6-2020 se presentase por (...) solicitud de preconcurso que correspondió al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante y en fecha 21-8-2020 solicitud de concurso voluntario que fue declarado por Auto de 14-102020 y simultáneamente concluido por insuficiencia de masa activa, por lo que no resulta de aplicación a ..., S.L. el compromiso de mantenimiento del empleo derivado del ERTE que estaba vigente en la fecha de efectos del despido....

Al haberse acreditado las causas económicas del despido colectivo de los trabajadores de..., S.L. y realizado el período de consultas, negociando de buena fe con la entrega de la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y en los artículos 3 y 4 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, se ha de declarar dicho despido ajustado a derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 124. 11 de la LRJS con la consiguiente desestimación de la demanda".

STSJ Comunicad Valenciana nº 870/2021, de 22 de marzo de 2021, ECLI:ES:TSJCV:2021:389

"(...) no cabe sino concluir que el despido impugnado es ajustado a derecho al haberse acreditado tanto las causas económicas como productivas alegadas y haber sido declarada la empresa en concurso de acreedores con simultánea conclusión del mismo por insuficiencia de la masa. Así, por lo que a las causas económicas se refiere, consta acreditado que en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de septiembre de 2.019 la empresa tuvo un beneficio de 180.203 euros siendo que en el mismo periodo del año 2.020 las pérdidas fueron de 119.455 euros, existen además pérdidas en los tres trimestres anteriores a la adopción de Ja medida, hechos esto constatado por Ja Inspección de Trabajo que afirma en su informe que habiendo sufrido también la tesorería de la empresa, tras un pequeño repunte en el periodo estival, de un progresivo descenso desde el mes de septiembre de 2.020. La situación deficitaria se acredita, asimismo, por el dato de que el concurso se concluyó por insuficiencia de la masa.

En cuanto a las razones productivas estas derivan del progresivo y acreditado descenso de la ocupación del hotel, por cuanto que si bien es cierto que su actividad es estacional (aunque permanecía ininterrumpidamente abierto durante todos los días del año con anterioridad a la declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria del COVID 19) lo cierto es que este año la ocupación durante el periodo estival no ha podido suplir la falta de ocupación durante el resto del año.

Indicar, por último, y por lo que a la declaración de fraude se refiere, que el mismo no se presume, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del ET sino que ha de acreditarse por quien lo alega, no desprendiéndose de lo actuado que la empresa haya actuado, como concluye asimismo la Inspección de Trabajo, con fraude, dolo o mala fe, siendo insuficiente para considerar que concurre el hecho de que la concesión para la explotación del hotel finalice en el año 2.022.

Procede, por lo expuesto, declarar ajustada a derecho la medida extintiva y desestimar la demanda."

¿Cómo afecta la posible situación de riesgo de concurso a efectos de un posible incumplimiento del deber de salvaguarda de empleo? 

Cuando una empresa prevea un posible incumplimiento regular y puntual de sus obligaciones, o bien acumule incumplimientos generalizado (entre otros) de naturaleza laboral o de seguridad social "durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso", siguiendo la D.A. 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se entendería la excepción sobre el compromiso de empleo, y, por lo tanto, no sería necesario la devolución de cuotas exoneradas durante el ERTE COVID-19 en caso de despido.

En estos casos el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, actual o inminente, justificador del incumplimiento regular y puntualmente sus obligaciones. 

¿Deberá la empresa justificar el despido en la existencia de riesgo de concurso de acreedores?

Sí. Con toda probabilidad en estos supuestos la Inspección de Trabajo iniciará un procedimiento donde la empresa deberá justificar el despido con base a la existencia de riesgo de concurso de acreedores, con posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa vía recurso en caso de no convalidarlo.

FUENTE: IBERLEY

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