Novedades societarias introducidas por la Ley 5/2021

Quienes nos dedicamos al derecho de la empresa llevamos una buena temporada hablando de ERTES, ERES, reestructuraciones (usadas siempre como eufemismo), moratorias concursales, insuficiencia de masa o exoneración de pasivo insatisfecho. Sin embargo, la transposición de la Directiva 2017/828 del Parlamento y del Consejo, de 17 de mayo del 2017, con dos años de retraso como España está tomando por costumbre, nos trae ahora una reforma de Ley de Sociedades de Capital basada en la implicación del accionista a largo plazo, activación de otros stakeholders y estrategias de inversión.

“Auguro que la reforma está tan cargada de buenos propósitos como desprovista estará de buenos y prácticos resultados”.

Si bien la reforma está pensada fundamentalmente para sociedades cotizadas, algunos de sus preceptos serán de aplicación a todas las sociedades de capital.

Según su exposición de motivos, la reforma pretende fomentar que las estrategias clásicas cortoplacistas de inversión basadas en maximizar la inversión y obtener altos rendimientos en un breve espacio de tiempo, dejen paso a fórmulas a más largo plazo que tengan en cuenta otros intereses macroeconómicos, de la colectividad, los trabajadores, o medioambientales, ahondando así en la reforma que ya avanzó la Ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo.

Acciones de lealtad

Importando un sistema que ya estaba implantado en otros países de nuestro entorno, se prevé que por vía estatutaria puedan autorizarse loyalty shares en las sociedades anónimas cotizadas, que implican la atribución de un voto doble a cada acción de la que haya sido titular un mismo accionista durante, al menos, dos años consecutivos ininterrumpidos y podrá computarse tanto a efectos de voto como para el cómputo del quórum.

Con estas acciones se busca incentivar las inversiones a largo plazo y con ellas las estrategias de crecimiento económico sostenible. No obstante, no han estado exentas de crítica por parte de la doctrina especializada, pues también suponen una ruptura del principio de proporcionalidad entre la participación en el capital social y el derecho de voto, y pueden convertirse en un instrumento de abuso de posición dominante por parte de accionistas mayoritarios.

Por este motivo, para que se aprueben las acciones de lealtad se requiere el voto favorable de, al menos, el sesenta por ciento del capital presente o representado en la junta si asisten accionistas que representen el cincuenta por ciento o más del capital total suscrito con derecho a voto y el voto favorable del setenta y cinco por ciento del capital presente o representado si concurren accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital.

Fomento de la captación de capital

Con el mismo fin de facilitar la inversión en las sociedades cotizadas, se introducen algunas modificaciones que buscan simplificar y agilizar los procesos de ampliaciones de capital. Así por ejemplo para excluir el derecho de suscripción preferente en emisiones por un importe inferior al 20% del capital se excluye la necesidad de informe de experto independiente; o se permite con carácter general la entrega y transmisión de las nuevas acciones una vez otorgada la escritura de ejecución del aumento y antes de la inscripción.

También se suprime para las sociedades cotizadas la necesidad de hacer constar en el acuerdo de emisión la posibilidad de suscripción incompleta como requisito para la eficacia del aumento y se permite la aplicación del régimen simplificado para facilitar la captación de capital a las sociedades de menor tamaño, cuyas acciones se negocian en sistemas multilaterales de negociación.

Asesores de voto

Se incluye además una novedosa regulación de la figura anglosajona de los asesores de voto, proxy advisors, que analizan con carácter profesional la información que emiten y publican las sociedades cotizadas para asesorar a los inversores en el ejercicio del derecho de voto mediante el análisis, asesoramiento o recomendaciones de voto; quienes deberán desvelar el código de conducta que sigan, publicar un informe anual; o comunicar a los clientes las posibles situaciones de conflicto de interés en que puedan incurrir.

También se impone a las sociedades gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva la obligación de mantener y desvelar al público cuál es su “política de implicación”, es decir, que describan cómo integran la implicación de los accionistas o gestores de los accionistas en su política de inversión y cómo han ejercido en su caso los derechos de voto en las juntas generales de las sociedades en que invierten. Ello se extiende también a las empresas de servicios de inversión, puesto que pueden proporcionar servicios de gestión de carteras.

Derecho de las sociedades a conocer la identidad de sus accionistas

Si bien el derecho de la sociedad a conocer la identidad de sus accionistas ya estaba recogido en el artículo 497 de la Ley de Sociedades de Capital, se refuerza el mecanismo para poder comunicarse directamente con ellos, con vistas al ejercicio de sus derechos y su implicación en la sociedad.

El derecho se extiende a las asociaciones de accionistas que representen al menos el 1% del capital e incluye la identidad de los beneficiarios últimos, en el caso de que quien figure como accionista formal en el registro contable sea una entidad intermediaria que no se corresponda con el beneficiario real último de los derechos de accionista, pensando fundamentalmente en el sistema indirecto de la bolsa de valores de tenencia de valores o de doble escalón.

Designación y retribución de los consejeros

Como novedad, se impone la obligación de que los consejeros de las cotizadas sean solo personas físicas, si bien se incluye una transitoria específica para que solo sea aplicable a los nombramientos que tengan lugar a partir del mes siguiente a la publicación en el BOE.

La remuneración de las funciones ejecutivas de los consejeros deberá ajustarse a los estatutos y, en todo caso, a la política de remuneraciones. Esta obligación implica una ligera modificación terminológica respecto de la redacción vigente, que había sido interpretada por el Tribunal Supremo (STS de 26 de febrero de 2018) imponiendo la necesidad de que la retribución de los consejeros ejecutivos debiera constar en los estatutos.

Además, se aprovecha la reforma para modificar el contenido del informe anual sobre remuneraciones de los consejeros, al objeto de hacerlo más detallado.

Operaciones vinculadas

En el título dedicado a las sociedades cotizadas se introduce un nuevo capítulo sobre operaciones vinculadas, que se definen, en línea con lo dispuesto en las Normas Internacional de Información Financiera, como las realizadas por la sociedad o sus sociedades dependientes con consejeros, con accionistas titulares de un 10 % o más de los derechos de voto o representados en el consejo de administración de la sociedad, o con cualesquiera otras personas que deban considerarse partes vinculadas con arreglo a las Normas Internacionales de Contabilidad.

Cuando el importe de estas operaciones excedan del diez por ciento del total de las partidas de activo se exigirá aprobación de la junta general, estando privado el accionista afectado del derecho de voto. Cuando no exceda de ese diez por ciento, la operación habrá de aprobarse por el consejo, debiendo abstenerse en la deliberación y votación el consejero afectado o el que represente o esté vinculado al accionista afectado.

Además, se establece un especial deber de información o publicidad de las operaciones vinculadas en la página web y un deber de comunicarlas a la CNMV.

No obstante, se acoge la posibilidad prevista en la directiva de exceptuar de este régimen a las operaciones intragrupo, pues el deber de abstención de los consejeros en la filial no es aplicable siempre que se proporcione una protección adecuada de la filial y de sus accionistas externos.

Celebración de juntas telemáticas

Como consecuencia de la pandemia ya se había facilitado transitoriamente la asistencia de manera telemática a las juntas aunque ello no estuviera previsto en los estatutos.

Se regulan ahora los requisitos, con vocación de permanencia y aplicación a todas las sociedades, no solamente las cotizadas, entre los que sí se incluye la necesidad de previsión estatutaria y que se amplía a todas las sociedades, no solamente a las anónimas, posibilidad ésta que, pese a la literalidad del precepto, ya había admitido la DGRN.

Y se añade como novedad que los estatutos puedan autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas de manera totalmente telemática, sin asistencia física de los socios o sus representantes.

Deber de diligencia de los administradores

Finalmente, y también con vocación generalista, no sólo aplicable a cotizadas, se modifica la redacción del deber de diligencia de los administradores señalando que deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.

Esta subordinación constituye la novedad del precepto, quizá más incardinable en el deber de lealtad que en el de diligencia, y que implica un deber general de actuación aplicable a todos los supuestos, y obviamente a los de conflicto de intereses.

Entrada en vigor

La Ley 5/2021 ha sido publicada el 13 de abril y prevé una vacatio legis de 20 días, por lo que entra en vigor hoy, 3 de mayo de 2021, si bien algunos preceptos prevén una transitoriedad diferente, como el plazo de seis meses para fijar la política retributiva o un mes para la designación de consejeros persona física.

Se trata de un texto largo, más de cincuenta páginas de reforma, y habrá que estar pendientes a la interpretación del mismo que hacen la Dirección de Seguridad Jurídica y Fe Pública, así como los juzgados y tribunales.

A pesar de su extensión, desde mi concepción, que últimamente es pesimista con el fruto del trabajo del legislador, auguro que la reforma está tan cargada de buenos propósitos como desprovista estará de buenos y prácticos resultados. Espero que el tiempo me quite la razón.

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