¿Se tomarán en serio por fin las empresas los protocolos de acoso tras la ratificación del Convenio 190 de la OIT?

"No contar con un plan frente al acoso constituye una infracción grave sancionable con multa desde 751 a 7.500 euros"

A pesar de que todas las empresas en España están obligadas a articular medidas contra el acoso, existe un alto grado de incumplimiento (especialmente entre las pymes). La ratificación del Convenio 190 de la OIT, unido a la Directiva de Whistleblowing (aunque España ha incumplido el plazo de trasposición) podrían suponer un importante punto de inflexión.

El pasado jueves (16 de junio de 2022) se publicaba en BOE el Instrumento de adhesión al Convenio sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, hecho en Ginebra el 21 de junio de 2019. No obstante, no entrará en vigor en España hasta el 25 de mayo de 2023.

El artículo 4 del Convenio 190 especifica lo que implica ratificar el Convenio para los países que se adhieran. En cuanto a su ámbito de aplicación, cubre un espectro muy amplio (incluyendo, por ejemplo, no solo a las personas trabajadoras en plantilla, sino también a candidatos en un proceso de selección, becarios y trabajadores despedidos).

Obligación de implantar un plan contra el acoso sexual

Independientemente del impacto que conlleve la ratificación del Convenio 190, en España todas las empresas (sea cual sea su número de empleados o sector de actividad), deben establecer procedimientos o articular medidas contra el acoso.

En este sentido, el art. 48 de la LO establece expresamente que las empresas deben promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y articular procedimientos específicos para su prevención.

En este sentido, no contar con un plan frente al acoso constituye una infracción grave sancionable con multa desde 751 a 7.500 euros (art. 40 de la LISOS).

Además, hay que tener en cuenta que la falta de evaluación o identificación de los riesgos psicosociales (lo que incluiría el acoso), también podría constituir una infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales (sancionable con multa desde 2.451 a 49.180 €.

En este sentido, hay que tener en cuenta además que el acoso es una de las cuestiones incluidas en el Plan Estratégico de la Inspección 2021-2023.

En concreto, la Actuación 5.1 del Plan de la Inspección establece expresamente que “se intensificarán las actuaciones en materia de acoso sexual y acoso por razón de sexo, prestando especial atención a la planificación llevada a cabo para prevenir y erradicar dichas situaciones”.

Empresas obligadas a tener Plan de Igualdad

Hay que recordar que, a día de hoy, todas las empresas a partir de 50 empleados (incluyendo las que tengan justo 50) ya tendrían que tener aprobado su Plan de Igualdad.

En materia de acoso, ya a la hora de elaborar el diagnóstico de situación (el primer paso exigido para trazar el Plan de Igualdad), uno de los puntos obligatorios es el relativo a la prevención del acoso sexual y por razón de sexo (art. 7.1.i del Real Decreto 901/2020).

Acoso sexual vs. acoso Moral

El acoso sexual es cualquier comportamiento (verbal o físico) de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar con la dignidad de una persona; en particular cuando se cree un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

Por su parte, existen tres modalidades de acoso moral en el trabajo (Criterio Técnico 69/2009, sobre acoso y violencia en el trabajo):

1. Conductas de abuso del poder de dirección de los mandos o responsables de la empresa (abuso de autoridad)
2. Conducta vejatoria de maltrato hacia un trabajador que se produce entre personas que no mantienen entre sí una relación de mando o jerarquía o que, en caso de tenerla, ésta no fuese relevante.
3. El acoso discriminatorio, que constituye una infracción muy grave (art. 8.13 bis de la LISOS)

A esto se une el más reciente CT 104/2021, sobre actuaciones de la Inspección en riesgos psicosociales (dentro de los cuales se encuentra el acoso).

Hay que tener en cuenta además que muchos convenios colectivos concretan y definen qué se entiende por “acoso”, establecen requisitos de obligado cumplimiento a la hora de elaborar el plan frente al acoso…

A título únicamente de ejemplo, el Convenio de la Industria Química contempla expresamente cuatro situaciones: acoso moral (mobbing), acoso sexual, acoso por razón de sexo y actos discriminatorios. Además, establece medidas preventivas concretas que hay que implantar y procedimiento que se debe seguir.

Por su parte, el Convenio de Grandes Almacenes establece un modelo para el desarrollo de los procedimientos de actuación para las empresas que no dispongan de su propio procedimiento

El acoso en los tribunales

La casuística es inmensa y los límites que determinan cuando estamos ante una situación de “acoso” y cuándo no son a menudo difusos. Hay que examinar caso por caso, ponderando las circunstancias concurrentes.

El Tribunal Constitucional en sentencias entre otras, 224/1999, de 13 de diciembre o, 136/2001 de 18 de junio y 250/2007 de 17 de diciembre, define el acoso sexual como «una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato, gravedad que se erige en elemento importante del concepto”.

Entiende el TC que el acoso sexual ha de manifestarse “en una conducta, un comportamiento físico o verbal manifestado en actos, gestos, palabras, comportamientos que se perciban como indeseados o indeseables para la víctima, que sea grave, capaz de marcar un clima radical, odioso, ingrato… ese carácter hostil no puede depender de la sensibilidad de la víctima» y «debe en consecuencia, ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes, como puede ser la intensidad de la conducta, la susceptibilidad de la víctima, el entorno laboral en que se desarrolla la actividad y su desempeño por la víctima en relación con el restos de los compañeros de trabajo”.

En caso contrario, señala el TC, “nos encontraríamos que ante un término que ha sido conceptuado como “mobbing” que se utilizaría de manera indiscriminada ante cualquier tipo de insatisfacción en el trabajo, cuando incluso puede derivar de un comportamiento ajeno al empresario y provenir del perfil psicológico del propio trabajador”.

Aplicando esta doctrina, y a título de ejemplo, se ratifica por ejemplo la declaración de procedencia del despido de un trabajador por acoso sexual (en la compañía existía protocolo específico de acoso). “No se puede conceptuar de otra manera un comportamiento consistente en intentar forzar a una compañera (otra trabajadora) a que le besara, a buscarla y seguirla o dirigirle expresiones como» lo estas deseando» o» si no te atreves aquí lo hacemos fuera» (sent. del TSJ de Castilla-La Mancha de 13 de mayo de 2022).

Directiva de Whistleblowing y su impacto en materia de acoso

En diciembre de 2021 expiró el plazo para trasponer la Directiva europea de Whistleblowing (Directiva 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

La Directiva obliga a canales y procedimientos de denuncia interna y de seguimiento, previa consulta a los interlocutores sociales. Estos canales deberán permitir a los trabadores comunicar información sobre infracciones.

También podrán permitir comunicar información sobre infracciones a otras personas, que estén en contacto con la entidad en el contexto de sus actividades laborales.

No obstante, en el caso de empresas del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores, los Estados miembros tendrán de plazo hasta el 17 de diciembre de 2023 para habilitar las disposiciones legales necesarias para dar cumplimiento a la obligación de establecer canales de denuncia interna.

A la espera de ver cómo queda la trasposición de la Directiva en España, tendrá probablemente un impacto directo también en materia de acoso.

FUENTE: ECONOMIST & JURIST

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