Segunda oportunidad: "Los 10.000 euros exonerables en AEAT y Seguridad Social no son suficientes"

Se alzan voces que reclaman cambios en el mecanismo de Exoneración del Pasivo Insatisfecho.

Tras algo más de tres meses desde la aprobación de la reforma concursal y tras la entrada en vigor del nuevo mecanismo de Segunda Oportunidad, es momento de hacer una reflexión acerca de cómo se están gestionando este tipo de procesos. Varios expertos aprecian que, actualmente, la mayoría de los concursos que se presentan son concursos de persona físicas cuyo número se incrementa cada día más. Concursos sin masa, sin activos que liquidar.

Esto se produce a través del nuevo sistema que permite no nombrar inicialmente administrador concursal y que sean los acreedores, si están interesado en su nombramiento, los que procedan a solicitar al juez su designación.

Estas situaciones reflejan los casos donde haya alguna responsabilidad en el concursado en las deudas, resultando que en la mayoría de las ocasiones los acreedores no solicitan el nombramiento de administrador concursal, abocando el concurso a la terminación con la consiguiente exoneración de los créditos que serán exonerables. Así las cosas, la mayoría de los concursos de persona física se presentan por esta vía, esto es sin masa y sin nombramiento de administrador.

Pero los créditos que se exoneran por esta vía en cuanto al crédito público solo alcanzan a un máximo de 10.000 euros para la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS).

Y aquí está el debate porque muchas voces reclaman una exoneración mayor o total de estos créditos públicos, lo que generaría una reforma en la recién estrenada ley 16/2022 de la nueva reforma concursal.

Exoneración parcial excluyente

Para José Maria Puelles, abogado y administrador concursal, “esta parcial exclusión de la exoneración del crédito publico produce un efecto perverso: la exclusión de los procesos de exoneración de determinadas personas, normalmente los empresarios y la exclusión de este sistema de exoneración de las personas que, no siendo empresarios, arrastren deudas de anteriores actividades empresariales que superen el límite de crédito público exonerable”.

Desde su punto de vista “en definitiva, prácticamente se excluyen de la exoneración a las personas que son o hayan sido empresarios y arrastren deudas públicas en cantidad superior a 10.000 euros”. A su juicio, “produce, además, otro efecto añadido igualmente perverso; la imposibilidad de que estas personas físicas empresarias accedan a los ‘procesos de restructurar eficientes y eficaces’ de que trata la Directiva [de reestructuración e insolvencia] lo que les puede condenar a la economía sumergida y a la exclusión social”:

Puelles también recuerda que “no era esto lo que quería la Directiva. La Directiva quería la exoneración plena con exclusiones puntuales para determinados créditos, pero no para los créditos públicos. Y si bien la Directiva permitía que se excluyesen de la exoneración determinadas categorías de créditos que resultasen debidamente justificadas, la justificación dada en la exposición de motivos de la reforma concursal para no exonerar el crédito público no nos parece suficiente”.

La justificación que da el legislador español se basa en «la especial relevancia de su satisfacción para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho”. “Tal general justificación serviría para amparar cualquier tipo de exclusión, alimentos, deudas por responsabilidad civil, responsabilidad penal … pero no una justificación que sea adecuada para el concreto crédito que se pretende excluir de la exoneración”, señala este administrador concursal.

Puelles recuerda que “la exoneración es un derecho que reconoce la ley (el “podrá pedir” y el “podrá obtener” de los artículos 486 y 487 del TRLC tras la reforma), por lo que la interpretación que se debe de hacer de la norma ha de ser necesariamente restrictiva y solo en los casos de conductas más graves ha de limitarse la exoneración del crédito público”.

De ahí que la Directiva, en el artículo 23.4, haga referencia a una serie de créditos que si pueden los estados miembros excluir de la exoneración, las deudas garantizadas, las deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas; deudas derivadas de responsabilidad extracontractual; deudas relativas a obligaciones de alimentos, las deudas contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento de exoneración de deudas o derivadas del procedimiento conducente a la exoneración de deudas.

A su juicio, “todo lo que queda fuera de esta relación de deudas del artículo 23.4 de la Directiva, necesita un plus de justificación, una justificación que sea suficiente para superar el principio general de exoneración plena. La justificación dada por el legislador español la entenderíamos suficiente para justificar la exclusión de los propios créditos del artículo 23.4 de la Directiva, pero no es suficiente y se haría necesario una justificación añadida para quebrar el principio general, por lo que entendemos que existe una franca contravención de la Directiva en la reforma concursal”.

Entiende este abogado que las cuestiones prejudiciales planteadas [por la Audiencia Provincial de Alicante ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea] resolverán esta cuestión. “Por el momento, lo que observamos es que existe una gran disparidad de criterios en los juzgados de lo mercantil en la aplicación de la reforma, mientras algunos juzgados optan por una aplicación directa de la Directiva y otros optan por la aplicación de la reforma”.

La nueva Directiva es clave

Para Dolores Alemany, of counsel de BDO en Madrid responsable del área de Reestructuraciones e Insolvencias en la capital de España “la reforma de Ley Concursal, operada mediante la Ley 16/2022, solo permite la exoneración de las deudas contraídas con los acreedores públicos, AEAT y TGSS, hasta un máximo de 10.000 euros con cada uno de estos dos organismos”.

Esta experta señala que “con la literalidad del precepto, lo primero que nos preguntamos es si los créditos de otras administraciones públicas no mencionadas en el precepto tales como las Haciendas Forales y demás Administraciones Públicas, deberían ser satisfechos íntegramente. Además, debemos plantearnos si esta cifra es adecuada, o debería ampliarse o reducirse conforme a la tendencia imperante en Europa”.

Alemany destaca que “lo cierto es que, en la decisión sobre la cifra exonerable, entra en juego el interés público, que en definitiva somos todos, de no promover a través de una exoneración plena, la defraudación de impuestos y cargas sociales”.

Según explica, “está razón es la que ha sido alegada por el Gobierno español al trasponer la Directiva 2019/1023, sobre Marcos de Reestructuración preventiva y segunda oportunidad, en la que el legislador ha utilizado el truco previsto en su Considerando 81, que exige que la exclusión de la exoneración de determinadas categorías de deuda debe estar ‘debidamente justificada con arreglo al Derecho nacional’”.

Pues bien, la justificación ofrecida por el legislador español es “la especial relevancia de su satisfacción para una sociedad justa y solidaria, asentada en el Estado de Derecho, como ocurre en el caso de las deudas por alimentos, las de derecho público, las deudas derivadas de ilícito penal o incluso las deudas por responsabilidad extracontractual”.

“La justificación podrá o no ser compartida, y suele considerarse insuficiente, pero la aplicación de la Ley 16/2022 impide con su literalidad exonerar por encima del límite de 10.000 euros el crédito público, y ello a pesar de que algunos magistrados en sus resoluciones han defendido antes de la entrada en vigor de la Ley 16/2022 la plena exoneración por considerar un exceso ultra vires de la potestad legislativa asumida por delegación en el Texto Refundido de la ley Concursal”, comenta Alemany.

Esta jurista subraya que “además, ya se han producido algunos movimientos en España para aclarar si incluso con la Directiva vigente 2019/1023 cabría la plena exoneración del crédito público. Un ejemplo de ello es la cuestión prejudicial planteada hace escasas fechas ante el TJUE por la Audiencia Provincial de Alicante”.

Desde su punto de vista, “el futuro parece inclinarse en esa dirección. Así, el cambio más importante al que puede tener que enfrentarse nuestra legislación es la recientemente publicada Propuesta de Directiva 702/2022, sobre armonización de determinados aspectos del Derecho de la Insolvencia ya que, con su redacción actual, sería la necesaria transposición del artículo 56 de la misma”.

Ese artículo “permitiría en los procedimientos de liquidación simplificados de microempresas, a los socios, propietarios o fundadores de microempresas de responsabilidad ilimitada que pudieran ser responsables personalmente de las deudas, quedar totalmente liberados de las mismas una vez finalizada la liquidación, por lo que dejaría sentadas las bases para la plena exoneración del crédito público, junto con el resto del pasivo insatisfecho de las personas físicas empresarias (EPI)”.

“Además, en este caso, la Propuesta de Directiva no menciona la ‘justificación añadida con arreglo al Derecho Nacional’ que permita una excepción a la plena exoneración, como ocurre en el caso de la Directiva 2019/1023, por lo que podríamos concluir que, con la Propuesta de Directiva, dichas personas físicas deberían quedar plenamente liberadas de las deudas de su empresa”, subraya.

Sin embargo, considera que la nueva ley tiene elementos positivos. “Por ejemplo, a diferencia de la norma anterior en la que con el régimen general resultaba necesario pagar ciertos créditos para conseguir la exoneración del resto de la deuda (la totalidad de los créditos privilegiados, contra la masa y el 25% de los créditos ordinarios), o hacer un plan de pagos de la deuda exonerable, con la norma actual la exoneración de la deuda exonerable no requiere el pago ni siquiera parcial, de la deuda no exonerable”.

Según esta jurista, “cabe destacar que el régimen instaurado con la Ley 16/2022 podría resultar también más beneficioso para quien llega sin bienes al concurso –concurso sin masa– ya que dejando a salvo la deuda no exonerable ex artículo 489 LC, podrá obtener la exoneración total de la deuda exonerable”.

Un procedimiento más ágil

Por su parte, Manuela Serrano, socia responsable de reestructuraciones de Pwc España, recuerda que la reforma de la Ley Concursal ha introducido novedades relevantes en el procedimiento para la obtención de la exoneración del pasivo insatisfecho. Así, “nos encontramos con un mecanismo simplificado, cuyo objetivo es hacer el proceso más rápido y menos costoso para las personas físicas que recurren al mismo con el fin de lograr la exoneración y disfrutar de la conocida como segunda oportunidad o fresh start”.

“Dicha modificación y agilización del modelo de exoneración de deudas viene introducida, en primer lugar, por la devolución de la competencia a los juzgados de lo mercantil, los cuales gozan de amplia experiencia y especialización en materia concursal”, comenta.

También indica que “otra de las grandes novedades que nos brinda la nueva ley es la supresión de la figura del mediador concursal y la necesidad de tramitar previamente a la solicitud de concurso un acuerdo extrajudicial de pagos, lo cual se traduce en un gran ahorro, tanto económico como de tiempo, dejándose atrás la excesiva dilación, complejidad y costes que dicho trámite suponía para aquellas personas que se encontraban ya de por sí en una situación económica compleja”.

Serrano subraya que “otro aspecto positivo de la reforma lo constituye la posibilidad de obtener la exoneración de deuda sin previa liquidación de la masa activa. Si bien es necesario que el deudor presente un plan de pagos en este tipo de supuestos, esta opción le permite conservar tanto su vivienda habitual como aquellos medios que resulten necesarios para el desempeño de su actividad profesional, zanjando de este modo la polémica y disparidad de criterios que existía a estos efectos entre nuestros tribunales”.

Desde su punto de vista, “uno de los aspectos más controvertidos de la reforma es la expresa limitación de la exoneración del crédito público hasta un importe máximo de 10.000 euros por deuda con Hacienda y Seguridad Social, respectivamente”.

Para esta experta, “si bien el umbral finalmente incardinado dentro de dicha limitación es superior a la cuantía de 10.000 euros inicialmente prevista, la super protección del crédito público limita y restringe en exceso la eficacia de la exoneración en aquellas personas físicas cuyo endeudamiento es eminentemente de titularidad pública”.

Al mismo tiempo señala “la imitación de que dicho importe exonerado se imputa en orden inverso al de prelación legalmente establecido en la ley y, dentro de cada clase, en función de su antigüedad. En definitiva, se exonera el crédito subordinado (recargos/interés y sanciones) con preferencia a los importes de deuda principal”.

Esta exoneración parcial supone, en la práctica, que “los particulares sobreendeudados privilegien los pagos y amortizaciones a Hacienda y a la Seguridad Social con carácter previo a plantearse la solicitud de concurso como vía de acceso a la exoneración de pasivos”.

Junto con ello se produce “una gran desventaja del deudor español frente al resto de países europeos, que han optado por un régimen de exoneración mucho más flexible y amplio, pues se estima que la deuda titularidad de la TGSS y la AEAT constituye un 20% del pasivo de pymes y personas físicas, abocando a una pérdida de la competitividad de la economía española y a un aumento de la economía sumergida”.

A su modo de ver, “el único aspecto cuestionable de la reforma, y que supone un paso atrás respecto a la interpretación y aplicación jurisprudencial que se venía haciendo, es aquel que atañe a la limitación de exoneración del crédito público, si bien, al disponer la Directiva la necesidad de contemplar un régimen de exoneración total, tendremos que prestar atención a la aplicación de dicha normativa por nuestros tribunales”.

FUENTE: ECONOMIST & JURIST

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